La Corte de Apelaciones de Iquique acogió recurso de protección y ordenó al Fondo Nacional de Salud (Fonasa) y al Ministerio de Salud adquirir y entregar el fármaco TDM-1, que requiere paciente para tratar cáncer de mama en etapa IV.

En fallo unánime (causa rol 816-2021), la Primera Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Pedro Güiza Gutiérrez, Mónica Olivares Ojeda y Andrés Provoste Valenzuela– acogió la acción cautelar tras establecer que la negativa de entregar el medicamento constituye un acto arbitrario que amenaza la garantía del derecho a la vida de la recurrente.

“Que, en ese contexto, el Ministerio de Salud justifica su negativa, en síntesis, en que el medicamento señalado por la actora no se encuentra contemplado dentro de las coberturas otorgadas por ninguno de los cuerpos normativos que regula la materia; que la prescripción médica no se encuentra respaldada por evidencia científica que avale la eficiencia terapéutica del medicamento; que es el legislador el que define los mecanismos de cobertura y financiamiento del estado vinculados a las prestaciones de salud; y que una decisión judicial en contrario no sólo alteraría los recursos públicos destinados a estos efectos, sino crearía verdaderos privilegios al margen de la regulación sectorial, además de minar los mecanismos decisorios que en esta materia corresponden exclusivamente a la administración”, establece el fallo.

Para el tribunal de alzada: “(…) frente a dichos argumentos debe señalarse, en primer lugar, que de acuerdo a los antecedentes allegados al proceso, tanto por aquél como por el recurrido Fondo Nacional de Salud (Fonasa), el TDM1 figura entre los medicamentos que pueden ser financiados por el Comité de Drogas de Alto Costo, desde que aparece recogido en el listado oficial de patologías y medicamentos del Decreto Exento Nº 310, de 21 de marzo de 2021, que informa sobre las drogas oncológicas de alto costo de este año para ese efecto, lo que permite derechamente su consideración para casos como el presente”.

“Respecto a la razón técnica, según la cual no se encontraría justificada científicamente la efectividad terapéutica de la droga requerida para la sobrevida de la actora, o en su caso que ésta tendría un impacto mínimo en ella, debe advertirse que si bien el Ministerio de Salud acompañó un informe para sustentar esa opinión, sus resultados no necesariamente descartan, ni restan valor, a la visión del médico tratante, quien en el caso concreto y con pleno conocimiento científico y técnico de las características de la patología y particularidades individuales de su paciente, le prescribió el señalado tratamiento, situación que en definitiva permite inclinarse precisamente por el dictamen de este último, atendida no sólo su experticia, sino principalmente el conocimiento empírico de la evolución médica de la recurrente”, añade.

“Por último –continúa–, en relación con los motivos de carácter administrativo o económico, relacionados con la entidad que detenta en términos exclusivos la potestad decisoria en estos casos y con los fondos asignados por el Estado para atender estas materias, resulta menester señalar que ambas no constituyen razón suficiente para superponerse a valores fundamentales para la sociedad y el derecho, como es la vida, cuyo respeto, garantía y promoción constituye uno de los pilares fundamentales de nuestra Constitución y el ordenamiento jurídico que se construye conforme a ella”.

“Que todas estas razones conducen a concluir, finalmente, que el Estado no debió negarse a entregar el medicamento ‘TDM-1’, en los términos en que fue solicitado por la recurrente, y que al hacerlo, incurrió en un acto arbitrario que sin duda amenaza la garantía del derecho a la vida, en la medida en que la decisión adoptada la privó del acceso a una droga que resulta indispensable para salvaguardarla, por lo que corresponde adoptar las medidas necesarias conducentes a su debida protección, consistentes en ordenar que el sistema público financie y proporcione a la actora, mientras el médico tratante así lo determine, el medicamento requerido para el cuidado de su patología”, afirma la resolución.

Por lo que ordena que: “(…) se haga entrega del medicamento ‘TDM-1’, para su terapia y seguimiento en el recinto hospitalario donde ella se atiende, mientras sea necesario, conforme la indicación de su médico tratante, con el objeto que inicie en el más breve plazo el tratamiento prescrito”.